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PUBLICAÇÃO  

É antiga, comum e verdadeira a assertiva de que a Justiça é lenta e pouco eficaz na solução dos conflitos, em especial aqueles que envolvem o Poder Público no âmbito sancionatório.

Isso se aplica não apenas ao Poder Judiciário em si, mas a todo o sistema de justiça, que inclui investigação sobre fatos criminosos, atos de improbidade administrativa ou lesivos ao patrimônio público, a cargo da Polícia, do Ministério Público ou de agências estatais.

Por isso, há décadas, especialistas tem proposto soluções que tragam respostas mais rápidas e efetivas para a solução de conflitos que envolvem a esfera pública.

Dentre tais soluções, integrantes hoje de ampla e específica legislação, estão a mediação e a consensualidade.

No campo do que aqui queremos tratar, que se pode reduzir ao termo genérico “combate à corrupção”, há que ressaltar a crescente utilização de instrumentos consensuais que têm gerado maior eficiência ao sistema de justiça, em especial no que diz respeito à moralização no trato da coisa pública, permitindo a adequada punição dos que se envolvem nas ilegalidades.

No âmbito do direito penal, a colaboração premiada, antes já prevista de forma genérica em diversas leis, a partir da edição da Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), mas disciplinada minuciosamente na Lei 12.850/2013 (Lei de Organizações Criminosas) tem possibilitado a persecução de fatos que jamais chegariam às cortes não fosse a flexibilização de princípios tradicionais no processo penal, como o da indisponibilidade e obrigatoriedade da ação penal pública.

A Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), por outro lado, além de instituir sanções rigorosas a empresas que lesam o erário e atentam contra os princípios constitucionais que regem a administração pública, contidos no artigo 37 da Constituição Federal, prevê a celebração de acordos de leniência pelos quais empresas, colaborando na apuração de ilícitos e, sobretudo, na identificação de todos os infratores, inclusive e especialmente agentes públicos envolvidos em atos de corrupção, assumem obrigações relacionadas com o ressarcimento de prejuízos ao erário e pagam multas, abrandadas em razão da colaboração.

A Operação Lava Jato, fruto de uma força tarefa realizada pela Polícia Federal, tida como a maior investigação já feita no Brasil contra a corrupção, se valeu tanto da Lei 12.850/2013 quanto da Lei 12.846/2013, viabilizando a colaboração premiada de pessoas envolvidas em delitos e acordos de leniência com empresas para a investigação de fatos causadores de prejuízo ao erário e ofensivos aos princípios que regem a administração pública, em especial os da legalidade e da moralidade administrativa.

Segundo o que consta do site do Ministério Público Federal, até o presente momento foram firmados 176 acordos de colaboração premiada com pessoas físicas no âmbito da Operação Lava Jato e seus desdobramentos, além de 121 acordos de colaboração premiada submetidos ao Supremo Tribunal Federal.

Tais acordos, no âmbito dos depoimentos e subsídios fornecidos por colaboradores e pessoas ligadas a empresas que celebraram acordos de leniência, limitam as indenizações e multas aplicáveis a elas, de forma a compensá-las pela colaboração, sem fazê-lo relativamente aos demais envolvidos, em especial agentes públicos envolvidos nos atos ilícitos.

Esse é o espírito da colaboração, nas duas esferas, sem a qual não seria possível reunir subsídios probatórios para a propositura de ações penais e civis para dar resposta adequada à prática dos ilícitos.

Os fatos relatados no âmbito dos acordos da Lava Jato geraram “filhotes” nos estados com a instauração de inquéritos civis para apuração de atos de improbidade administrativa e, quando prescritas as sanções da Lei 8.429/92, atos de lesão ao patrimônio público.

Isso ocorreu porque, evidentemente, os estados e municípios têm legítimo interesse para propor ações em defesa de seu patrimônio lesado e porque o Ministério Público Estadual tem atribuições para isso, que não se confundem com as do Ministério Público Federal. Este, celebrante dos acordos da Lava Jato, não se sobrepõe àquele dada a autonomia, competências e prerrogativas dos estados federados.

O Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio da maioria dos promotores da Promotoria do Patrimônio Público e Social da Capital, seguindo a tendência de resolução de conflitos de forma mais rápida e eficaz mediante consenso, tem aceitado e incentivado as empresas transgressoras a colaborar com as investigações, indicando agentes que incorreram na prática de atos de improbidade ou de crimes, pagando, ainda, multas e indenizações mitigadas por meio de negociações em que se sopesam gravidade dos fatos e qualidade do material probatório oferecido pelas colaboradoras.

Para tais acordos, muitos já homologados judicialmente, têm sido chamados os entes lesados – da administração direta, empresas públicas e sociedades de economia mista – a quem são destinadas as indenizações.

O suporte legal para tais acordos está previsto na Lei 13.140/2015, que disciplina a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, e na Resolução do Conselho Nacional do Ministério Público nº 179/2017, que dispõe sobre o termo de ajustamento de conduta.

Estão eles calcados, ademais em ampla legislação de combate à corrupção por meio de ratificação de três tratados internacionais (Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE; Convenção Interamericana Contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos – OEA e Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção da Organização das Nações Unidas – ONU) e preceitos legais que dispõem sobre a solução consensual de conflitos (artigos 3º §2º, 174, 190 e 515, inciso III, do Código de Processo Civil de 2015).

O sucesso de tais iniciativas pode ser medido pelo teor das homologações judiciais, dando conta de que, sem a colaboração, não seria possível atender ao interesse público de perseguir agentes ímprobos, pessoas e empresas que de alguma forma incorreram em atos lesivos ao patrimônio público.

Nesse sentido é a decisão proferida pelo Exmo. Juiz de Direito Fausto José Martins Seabra, nos autos da Ação Civil de Improbidade Administrativa nº 1061854-23.2017.8.26.0053:

Incontroverso, ainda, que a superveniência das Leis nº 12.850/2013 e 13.140/2015, bem como o artigo 190 do Código de Processo Civil, permitiu, a despeito da vedação da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), a celebração de transação, cujo escopo não é apenas o de colocar fim a litígios, mas também o de preveni-los e abrevia-los. Na hipótese vertente, [a colaboradora e autores], pedem a homologação do termo de autocomposição de fls. 26/37, com fundamento nos artigos 32, II e 36, § 4º da Lei nº 13.140/2015, o qual exige ‘anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator’.
A lei citada não prevê qual a forma dessa anuência, tampouco os requisitos que devem ser aferidos pelo julgador, razão pela qual a lacuna é superada com a aplicação analógica do instituto da colaboração premiada previsto na Lei nº 12.850/2013 e de precedente do Supremo Tribunal Federal, o qual decidiu que o juízo sobre os termos de colaboração, seu cumprimento e sua eficácia, conforme preceitua o art. 4º, §11, da Lei nº 12.850/2013, dá-se por ocasião da prolação da sentença (e no Supremo Tribunal Federal, em decisão colegiada), não se impondo na fase homologatória tal exame previsto pela lei como controle jurisdicional diferido, sob pena de malferir a norma prevista no §6º do art. 4º da referida Lei nº 12.850/2013, que veda a participação do juiz nas negociações, conferindo, assim, concretude ao princípio acusatório que rege o processo penal no Estado Democrático de Direito.

(Pet 7003/DF, Rel. Edson Fachin, j. 27.6.2018).

A decisão foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que ao julgar Agravo de Instrumento nº 2216000-33.2018.26.0000 , que ao acolher os fundamentos da sentença proferida em primeira instância, assim se manifestou:

“Incorporados os fundamentos supracitados, acrescente-se que o artigo 32, inciso II e o artigo 36, § 4º da Lei nº 13.140/2015 efetivamente dão respaldo jurídico ao acordo entabulado, ao preverem que a possibilidade de criação dos Estados e Municípios de câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos para “avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caos de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público”, sendo que “nas hipóteses em que a matéria objeto de litigio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação de que trata o caput dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator.”
De se ressaltar ainda que o disposto na Resolução CNMP nº 179/2017, que em seu artigo 1º, §2º autoriza expressamente a celebração de “compromisso de ajustamento de conduta pelo Ministério Público nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado.”

Sem a colaboração, o caminho investigatório do Ministério Público seria longo, inviabilizando a pronta e adequada resposta à sociedade lesada.

Com efeito, nem o fato de terem sido publicados, na imprensa ou na internet, tornam os depoimentos prestados no âmbito da Operação Lava Jato passíveis de ampla utilização em processos outros que não aqueles nos quais foram prestados.

O compartilhamento das informações – para uso em investigações e ações – se restringe aos que aderirem formalmente ao acordo, não se concebendo, por óbvio, que a colaboração para fins determinados, com efeitos e consequência previamente estabelecidos, seja utilizada ampla e licitamente, por exemplo, pelos Ministérios Públicos Estaduais.

Daí a necessidade, ou de se investigar autonomamente os fatos relatados nos acordos firmados no âmbito nacional que causam prejuízos a entes estaduais, ou, mais eficazmente, obter, pela nova colaboração, em desdobramento daquela feita no âmbito do MPF, as informações necessárias à propositura de ações.

Esta última opção, calcada na consensualidade, tem-se mostrado a mais adequada a dar resposta rápida a atos de transgressão envolvendo prejuízo ao erário como, por exemplo, cartelização, superfaturamento e pagamento de propina.

Dois instrumentos têm sido utilizados pelo Ministério Público do Estado de São Paulo: o termo de autocomposição e o termo de ajustamento de conduta.

O termo de autocomposição se destina a casos em que ainda podem ser aplicadas as penas prevista na Lei de Improbidade Administrativa, a saber, conforme o caso: perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão de direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios (artigo 12 da Lei 8.429/92).

O termo de ajustamento de conduta é lavrado quando, não sendo mais possível a aplicação das penas de improbidade, por prescritas, deve ser indenizado o prejuízo ao erário, este imprescritível, se informado pelo dolo, tal como recentemente decidido pelo STF:

O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 897 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e determinar o retorno dos autos ao tribunal recorrido para que, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento. Vencidos os Ministros Alexandre do Moraes (Relator), Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Nesta assentada, reajustaram seus votos, para acompanhar a divergência aberta pelo Ministro Edson Fachin, os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 8.8.2018. (RE 852475. Tema 897 – Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa. Min. Rel. Alexandre de Moraes. Data de Julgamento: 08.08.2018.)

No caso da autocomposição, o termo, os documentos e os depoimentos dos colaboradores dão base à propositura da ação de improbidade (artigo 17 da Lei 8.429/92) em que o Ministério Público requer, além da condenação do agente público e de outros envolvidos nos atos ilícitos, a homologação do acordo e exclusão da empresa colaboradora do polo passivo.

Já o termo de ajustamento de conduta é homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público e as informações e depoimentos colhidos, em especial indicando os agentes públicos e outras pessoas e empresas envolvidas nos atos ilícitos que não as colaboradoras, são utilizados posteriormente para a propositura de ações civis públicas para ressarcimento do prejuízo.

Contudo, por se tratar de instrumentos jurídicos utilizados de forma inédita, inexistindo, a rigor legislação adequada capaz de abranger de forma completa as questões postas em face à realidade política e jurídica vivida pelo Brasil, resta aos juristas que as abordam no âmbito estadual serem criativos no uso da analogia e aproveitamento da jurisprudência que se formou no âmbito da Justiça Federal.

Embora ainda haja divergência doutrinária quanto a validade dos termos e acordos acima citados em razão de sua recente utilização e positivação no ordenamento jurídico brasileiro, é evidente que suas celebrações têm permitido avanços no que tange a celeridade da persecução penal, auxílio nas investigações e proteção ao interesse público ao punir e combater tais ilegalidades.

Sendo manifestas a relevância jurídica dos termos firmados e a incompletude legislativa a que estão sujeitos, persiste a expectativa de que o legislador atue no sentido de disciplinar adequada e completamente a questão, garantindo maior proteção e estabilidade jurídica ao ordenamento brasileiro.

Escrito por Dyrceu Aguiar Dias Cintra Junior e Marcella Tiemi Fuzihara Messias.